实践中,一些人误认为国企的资金属于国有资产,稍微大一点的项目就认为属于必须招标的项目,实际上是对招投标法及相关法律法规的误读。进一步而言,是对项目资金来源(《招标投标法》第三条第二、三款)的片面理解。招投标法及相关法律法规关于必须招标项目的范围具有严密的逻辑关系,彼此之间层层递进,不能仅选取其中的某一规定就展开解读,而应当将全部规定置于一个体系下进行融贯理解。
《招标投标法》第三条规定:“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,必须进行招标:(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;(二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;(三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准,由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订,报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的,依照其规定。”
根据该规定,必须进行招标的项目确定三步走,口诀可以归纳为“一看项目,二看规模,三看范围”:
第一步:判断项目是否属于“工程建设项目”(口诀:一看项目)
根据《招标投标法释义》对第三条的解释可知:强制招标的范围着眼于“工程建设项目”,而且是工程建设项目全过程的招标,包括从勘察、设计、施工、监理到设备、材料的采购。法律之所以将工程建议项目作为强制招标的重点,是因为当前工程建设领域发生的问题较多,在人民群众中产生了很坏的影响。其中很重要的一个原因,就是招标投标推行不力,程序不规范,由此滋生了大量的腐败行为。据有关部门调查,在工程建设项目中,勘察、设计、监理单位的选择采取指定方式的占有相当高的比例;设备、材料采购中只有部分进行了招标,其余均由业主或承包商直接采购;施工环节虽然大部分采取了招投标的形式,但许多未严格按“公开、公平、公正”原则进行。因此,实行规范化的招标投标制度,是十分迫切的。从1998年开始,国家加大投资力度,加快基础设施建设,以此拉动国民经济持续增长。在这种形势下,提高资金使用效益,确保工程质量,更成为当务之急。因此,制定《招标投标法》,将工程建设项目纳入必须进行招标的范围,是大势之所趋。
关于何为“工程建设项目”。《招标投标法实施条例》第二条规定:“招标投标法第三条所称工程建设项目,是指工程以及与工程建设有关的货物、服务。前款所称工程,是指建设工程,包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等;所称与工程建设有关的货物,是指构成工程不可分割的组成部分,且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等;所称与工程建设有关的服务,是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。”
综上所述,只有“工程建设项目”才可能属于必须招标的范围,对于不属于“工程建设”的项目,不强制招标。
第二步:判断工程建设项目的规模标准(口诀:二看规模)
在判断项目属于“工程建设项目”之后,进入第二步的判断,即判断工程建设项目的规模标准。
《必须招标的工程项目规定》(发改委16号令)第五条规定:“本规定第二条至第四条规定范围内的项目,其勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购达到下列标准之一的,必须招标:(一)施工单项合同估算价在400万元人民币以上;(二)重要设备、材料等货物的采购,单项合同估算价在200万元人民币以上;(三)勘察、设计、监理等服务的采购,单项合同估算价在100万元人民币以上。”
换言之,只有工程建设项目的规模标准达到《必须招标的工程项目规定》(发改委16号令)第五条规定的情况下才可能需要招标,如相关规模并未达到该规定的情况下,则不属于强制招标的范围。
第三步:判断工程建设项目的范围(口诀:三看项目)
在确定项目属于“工程建设项目”,且符合《必须招标的工程项目规定》(发改委16号令)第五条规定规模的情况下,进入第三步的判断,即判断工程建设项目的范围。在这一步中,需要细分为两步。
(一)判断资金来源
具体而言,包括a.全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;b.使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目等具体项目中的工程建设项目两类。
1.如何确定“全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目”?
《必须招标的工程项目规定》(发改委16号令)第二条规定:“全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括:(一)使用预算资金200万元人民币以上,并且该资金占投资额10%以上的项目;(二)使用国有企业事业单位资金,并且该资金占控股或者主导地位的项目。”
2.如何确定“使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目”?
《必须招标的工程项目规定》(发改委16号令)第三条规定:“使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目包括:(一)使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款、援助资金的项目;(二)使用外国政府及其机构贷款、援助资金的项目。”
需要特别说明的是,《必须招标的工程项目规定》(发改委16号令)第四条规定:“不属于本规定第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目,必须招标的具体范围由国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照确有必要、严格限定的原则制订,报国务院批准。”
因此,只要资金来源符合《必须招标的工程项目规定》(发改委16号令)第二条、第三条规定的工程建设项目,无论项目性质如何,均属于必须招标的范围。
(二)判断项目性质
在资金来源不符合《必须招标的工程项目规定》(发改委16号令)第二条、第三条规定的情况下,需要进一步判断项目的性质。
《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》(发改法规规〔2018〕843号)第二条规定:“不属于《必须招标的工程项目规定》第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目,必须招标的具体范围包括:(一)煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目;(二)铁路、公路、管道、水运,以及公共航空和AI级通用机场等交通运输基础设施项目;(三)电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施项目;(四)防洪、灌溉;(五)城市轨道交通等城建项目。”
根据该规定可知,大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目分为两类:一是属于《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》(发改法规规〔2018〕843号)第二条规定的范围;二是不属于《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》(发改法规规〔2018〕843号)第二条规定的范围。
对于第一类,即便资金来源不符合《必须招标的工程项目规定》(发改委16号令)第二条、第三条规定,也属于强制招标的范围。对于第二类,如资金来源不符合《必须招标的工程项目规定》(发改委16号令)第二条、第三条规定,则不强制招标。
综上所述,只有资金来源不符合《必须招标的工程项目规定》第二、三条规定的情况下,且不属于《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》第二条规定的项目才不属于必须招标的项目。从形式逻辑的角度来看,必须招标的项目可以表达为“资金来源符合《必须招标的工程项目规定》第二、三条规定”∪“属于《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》第二条规定的项目”,二者为“或”的逻辑关系,只要符合其中一个条件即可。
通过上述分析可知,判断一个项目是否需要招标,跟单位性质不存在必然的因果关系,关键看项目本身、项目规模、项目范围(资金来源、项目性质)。对于符合前述条件的,无论该单位的性质是否属于国企,都必须进行招标。对于不符合前述条件的,即便是国企也不强制其进行招标,除非该企业内部规定需要进行招标,此时的招标属于企业层面的合规要求,不属于法律层面的合规要求。
最后附上“三步走”判断的思维导图以供参考: